obbligatorietà della mediazione

Samorì: sì alla mediazione obbligatoria

di Davide PASSONI

In questi giorni è uno degli uomini più sovraesposti in Italia dal punto di vista mediatico, ma il tempo per rispondere a un paio di domande per Infoiva lo ha trovato. Parliamo dell’avvocato Gianpiero Samorì, uno tra i più attivi fra i 12 (o 11, o 10? Boh, abbiamo perso il conto…) candidati alle primarie del Pdl: radio, tv, web, è ovunque. Avvocato di chiara fama, ispiratore e fondatore del movimento Moderati italiani in Rivoluzione, da molti è indicato come il nuovo Berlusconi ma, soprattutto, è e rimane un avvocato.

Proprio come avvocato ci ha stupito quando nei giorni scorsi, diversamente da moltissimi suoi colleghi, si è schierato nettamente a favore della obbligatorietà della mediazione, dopo il pronunciamento della Corte di Cassazione che aveva bocciato proprio questa obbligatorietà. Tema caro a Infoiva, che alla questione ha dedicato un focus. Abbiamo quindi scelto di sentirlo sull’argomento, al di là del “tormentone primarie”. Lo raggiungiamo mentre è a cena in un ristorante a Roma e, tra un tintinnio di posate e un collegamento ballerino, non resistiamo alla tentazione di chiedergli al volo una previsione sul futuro del centrodestra: “Chi vincerà le primarie del Pdl? Io, naturalmente. E, mi raccomando, voti per me“.

D’accordo avvocato, ma venendo al motivo della telefonata… come valuta il pronunciamento della Consulta che ha dichiarato illegittima la normativa sull’obbligatorietà del ricorso alla media-conciliazione nelle controversie tra privati?
Tecnicamente il punto riguarda l’eccesso di delega e su questo credo non ci sia nulla da eccepire. Poi, se vogliamo entrare nel merito del discorso, io sono favorevole alla mediazione obbligatoria perché credo che a tendere sarà uno strumento molto utile. A tendere, non subito, perché c’è il problema di dare un’adeguata formazione ai mediatori.

Uno dei pochissimi avvocati che ha preso una posizione così netta…
La mediazione obbligatoria trasferisce la controversia nell’ambito della ragionevolezza, perché sia definita in maniera logica, pacifica, amichevole. Nessuna nazione sopravvive se si ricorre ai giudici per ogni minima controversia, anche la più banale. La mediazione obbligatoria è uno strumento serio per decongestionare i tribunali e, soprattutto, per cambiare la mentalità delle persone.

Anche se oggi la maggior parte di chi va in mediazione ci va assistito da un legale…
Diverso è il tema della presenza obbligatoria di un legale in sede conciliativa, è un punto che ancora non ha ragioni certe a suo favore. Senz’altro, se si dovesse andare in questa direzione andrebbe definito anche un profilo tariffario favorevole per il cliente, altrimenti si demotiva la conciliazione e si impedisce l’accesso alla giustizia a tutti, si viola quindi la Costituzione. Insomma, decidere che anche gli avvocati debbano partecipare obbligatoriamente al processo di mediazione può andare bene, ma l’importante è creare uno strumento alternativo a dei costi ragionevoli.

Quindi non è vero che l’avvocatura è l'”ispiratrice occulta” del pronunciamento della Consulta?
L’Italia è il Paese della dietrologia, ma molte volte le cose sono più semplici di quanto sembrano.

Secondo i fautori della mediazione, questa sarebbe uno strumento per snellire la gestione delle centinaia di migliaia di cause pendenti: ora che potrebbe scomparire, quali altre vie suggerirebbe per favorire questo snellimento?
Più che a snellire l’arretrato, credo serva di più a impedire che se ne formi dell’ulteriore. Certo, ci potrebbero essere altre strade da percorrere; magari non prevedere l’impugnabilità delle sentenze in appello ma saltare direttamente a un ricorso in Cassazione molto vincolante; è chiaro però che strade del genere prevederebbero la revisione della Costituzione e il processo sarebbe lungo e complesso. Vedremo.

Dovesse entrare in Parlamento, il tema giustizia sarebbe tra le sue priorità?
Sicuramente. Il funzionamento corretto e migliore della giustizia è un tema che nessuno che entra in politica può eludere o escludere dalla propria agenda.

E le primarie del Pd, chi le vince?
Bersani.

Auspicio o gufata? Staremo a vedere…

“Mediazione, una cultura da diffondere”

di Davide PASSONI

L’Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani è una voce importante nel mondo della mediazione italiana. Ecco perché il suo presidente, Damiano Marinelli, 37enne avvocato in Perugia, ci ha tenuto a dire la sua a Infoiva sul tema dell’obbligatorietà o meno della conciliazione.

Come valuta Amci il pronunciamento della Consulta che ha dichiarato illegittima la normativa sull’obbligatorietà del ricorso alla media-conciliazione nelle controversie tra privati?
A onor del vero, in queste settimane il caso è montato ma a oggi abbiamo solo un comunicato della Corte Costituzionale nel quale si parla di eccesso di delega come motivo della bocciatura dell’obbligatorietà, nulla di più. Stiamo tutti aspettando il deposito della sentenza per capirne le complete motivazioni.

Bocciatura dell’obbligatorietà salutata con giubilo da più parti…
La mediazione è uno strumento nuovo che va ancora pienamente valutato, che deve essere conosciuto dal cittadino: il modo migliore per farlo conoscere penso sia proprio introdurne l’obbligatorietà. Si potrebbe anche prevedere un limite temporale a questa obbligatorietà, come momento per far entrare la mediazione nell’ottica del soggetto tipo che la utilizzerà, per indurlo a familiarizzare con lo strumento. Se poi si riuscissero ad aumentare i vantaggi fiscali che il ricorso alla mediazione offre, si potrebbe innescare un circolo virtuoso anche quando questa non sarà obbligatoria.

Da più parti si tende a indicare la magistratura come una sorta di “ispiratrice occulta” del pronunciamento della Corte Costituzionale. Che cosa pensa?
Tantissimi dei nostri circa 2500 iscritti sono avvocati. Non esiste più – se mai è esistita – la distanza tra le due professioni: la più attigua a quella di mediatore è proprio quella di avvocato, poi vengono i commercialisti e altri professionisti in generale.

Crede anche lei che la conciliazione possa dare più opportunità agli avvocati, anziché sottrarle?
Sì, ci sono possibilità in più soprattutto per i giovani avvocati. Credo che l’opposizione più forte alla mediazione venga più dalle strutture di rappresentanza che dagli avvocati della base, anche perché sono i primi che lavorano nei tribunali e conoscono la situazione della giustizia italiana: senza strumenti alternativi per lo snellimento dell’arretrato civile, rischia il collasso.

E fino a ora, la mediazione ha funzionato?
Pensi che sia la mediazione sia gli arbitrati, a oggi aumentano di numero: e gli arbitrati sono economicamente meno vantaggiosi della mediazione. Gli strumenti di Adr (Alternative Dispute Resolution, ndr) sono ormai utilizzati largamente in tutto il mondo e la normativa italiana era vista molto bene in Europa. Certo, c’è poi da dire che se una cosa è obbligatoria non può essere anche costosa, per non limitare la possibilità di accesso alla giustizia a tutti, in spregio all’articolo 24 della Costituzione.

Una volta conosciute le motivazioni della sentenza della Cassazione, come vi muoverete?
Abbiamo cominciato a esaminare le strade da percorrere. Resta anche da capire se la sentenza della Consulta ritiene assorbente l’eccesso di delega o parla anche di lesioni ad altri articoli della Costituzione, nel qual caso le cose sarebbero diverse. Se, come sembra, l’unico vulnus sta nell’eccesso di delega, allora le cose potrebbero essere sistemate con una legge parlamentare che elimini il vizio formale. Certo, fino a che non si conoscono le motivazioni della sentenza, il Parlamento non si può muovere.

Molti hanno visto nella mediazione obbligatoria un’opportunità per fare impresa o per avere un lavoro. Ora rischiano di trovarsi con tempo e soldi buttati e incerte prospettive professionali. Vero?
C’è tanta gente che ha investito tempo e soldi, perché l’interesse sul tema è alto e penso che i suoi sviluppi influiranno molto anche sui possibili investimenti stranieri in Italia. Quale imprenditore straniero investirebbe serenamente da noi sapendo che non ci sono strumenti deflattivi dei procedimenti ordinari cui ricorrere in caso di contenzioso, come la mediazione o l’arbitrato?

Secondo l’Int, chi pensava di fare business con la mediazione si sbagliava, non sono maturi i tempi. Vero?
I tempi maturi li creano anche le persone. Chi ha investio in questo campo può averli valutati maturi perché ha guardato a quanto accade all’estero.

In una parola, quindi, l’Amci è favorevole all’obbligatorietà?
Noi vedremmo di buon occhio il ripristino dell’obbligatorietà. Faccio sempre un esempio: fino a poco tempo fa si fumava ovunque e in auto si viaggiava senza cinture; ora, grazie alle leggi, abbiamo normalizzato dei comportamenti che sono consolidati e seguiti praticamente da tutti. La mediazione, per ingranare bene, deve essere conosciuta, magari anche rendendola obbligatoria per un certo periodo. Magari insieme a delle agevolazioni fiscali, anche se prevederebbero dei capitoli di spesa ad hoc da parte dello Stato che in questo periodo vedo poco probabili.

Avvocati in mediazione, un valore aggiunto

di Davide PASSONI

Nella panoramica che Infoiva dedica all'”affaire mediazione obbligatoria”, non poteva mancare la voce dell’Istituto Nazionale Tributaristi. Se non altro perché al suo interno ha costituito un comitato scientifico per la mediazione civile e commerciale, senza arrivare alla creazione di un vero e proprio organismo di mediazione autonomo. “A maggior ragione oggi siamo contenti di questa scelta – dice Edoardo Boccalini, coordinatore nazionale del comitato e membro dell’Int –. Pensavamo e pensiamo che per occuparsi di mediazione in modo proficuo e professionale, sia necessario dedicarvisi a tempo pieno. E non è il nostro caso. Poi l’Int lascia i propri iscritti liberi di fare i mediatori dove vogliono e anche il nostro forte legame non Asac non è vincolante“.

Come valuta l’Int il pronunciamento della Consulta che ha dichiarato illegittima la normativa sull’obbligatorietà del ricorso alla media-conciliazione nelle controversie tra privati?
Personalmente mi occupo di mediazione e ho cominciato a crederci e a divulgarne la cultura da oltre 10 anni. Come Istituto non siamo mai stati favorevoli alla obbligatorietà, l’abbiamo sempre considerata qualcosa di contrario alla natura stessa della mediazione. Alla obbligatorietà ci si sarebbe dovuti arrivare per cultura, non per legge. Non vedo un grosso problema dal pronunciamento della Consulta, sarebbe stato strano se non si fosse pronunciata in tal senso.

Secondo i fautori della mediazione, questa sarebbe uno strumento per snellire la gestione delle centinaia di migliaia di cause pendenti: ora che potrebbe scomparire, quali altre vie suggerisce il Cnf per favorire questo snellimento?
Ci possono essere mille modi. Intanto, ricordiamo che la mediazione è ancora obbligatoria almeno fino alla pubblicazione della sentenza. Poi, sono d’accordo con Maurizio De Tilla quando dice che non ci sono mediatori formati a dovere, ma non quando sostiene che proprio per questo possa naufragare l’istituto della mediazione. Io penso invece che la mediazione sia e continuerà a essere un mezzo utile per snellire l’arretrato della giustizia: continuando a valorizzarla, l’approccio nei suoi confronti sarebbe diverso anche da parte degli avvocati.

Secondo Mascherin del Cnf, il 95% di chi va in mediazione lo fa accompagnato da un avvocato per essere certo che i suoi diritti saranno tutelati…
Non condivido. Chi va in mediazione con l’avvocato ci va perché, quando è chiamato in mediazione, spesso l’avvocato è il primo professionista al quale si rivolge per chiedere chiarimenti. Sono favorevole a che gli avvocati siano presenti in mediazione e che lo siano adeguatamente formati: un avvocato formato che accompagna la parte in mediazione è sicuramente un valore aggiunto.

E quando si dice che l’obiettivo di un mediatore è portare a buon fine una mediazione, anche senza una piena tutela dei diritti di una delle due parti?
Penso invece che una mediazione sia riuscita non solo quando viene trovato un accordo, ma anche quando le parti escono e sono contente e convinte di aver fatto una cosa buona. Ho assistito a mediazioni commerciali trattate da psicologi e sociologi che si sono concluse in maniera impeccabile, con le parti soddisfatte e meravigliate di quello che era successo e con i loro diritti tutelati a dovere.

Da più parti si tende a indicare la magistratura come una sorta di “ispiratrice occulta” del pronunciamento della Corte Costituzionale. Che cosa pensa?
Gli avvocati si potranno ritagliare spazi interessanti nel campo della mediazione, specialmente i giovani. Credo che un avvocato che dà un servizio di questo tipo a un assistito e lo porta in mediazione preparato, seguendolo fino in fondo, gli risolva il problema in tempi più rapidi e con costi inferiori rispetto a quello che accadrebbe portandolo in causa. E che possa chiedergli senza problemi una parcella giusta. Ribadisco quanto detto sopra: un avvocato formato che accompagna il cliente in mediazione è un valore aggiunto.

Perché?
Perché la mediazione dovrebbe essere un fattore di civiltà. Si deve ancora raggiungere una cultura che non renda la mediazione obbligatoria ma che faccia capire alle persone che è talmente vantaggiosa che va usata perché, utilizzandola, si guadagna. Manca cultura in questo senso, va creata soprattutto per le nuove generazioni: su cose di questo genere non è corretto né utile ragionare a breve termine.

“Dai governi poca attenzione verso la Costituzione”

di Davide PASSONI

Continua il viaggio di Infoiva per conoscere i diversi punti di vista sulla sentenza della Corte Costituzionale che ha dichiarato illegittima la normativa sull’obbligatorietà del ricorso alla media-conciliazione nelle controversie tra privati. Dopo la voce dell’Anpar e del suo segretario, Giovanni Pecoraro, e dopo aver ascoltato il presidente dell’Organismo Unitario dell’Avvocatura, Maurizio De Tilla, oggi spazio al Consiglio Nazionale Forense con Andrea Mascherin, consigliere segretario del Cnf e avvocato in Udine.

Come valuta il Cnf il pronunciamento della Consulta che ha dichiarato illegittima la normativa sull’obbligatorietà del ricorso alla media-conciliazione nelle controversie tra privati?
La Consulta si è pronunciata per eccesso di delega semplicemente perché la legge delega non prevedeva la possibilità di istituire l’obbligatorietà della mediazione. Una pronuncia in tal senso era assolutamente inevitabile. Da subito il Cnf e l’avvocatura tutta segnalarono all’allora ministro della Giustizia Alfano e al ministero il problema dell’eccesso di delega, una segnalazione che arrivò anche dalle commissioni giustizia di Camera e Senato. Persino uno studente di giurisprudenza al primo o al secondo anno l’avrebbe notato. Invece fu sottovalutata, forse per una errata valutazione dei principi che ispirano la Costituzione della Repubblica Italiana. Nell’occasione ci si è discostati dalla volontà della Costituzione che vuole leggi delega che diano poteri ben precisi al Governo.

Una svista marchiana, quindi… Perché?
Penso si tratti di un problema culturale. Purtroppo gli ultimi governi, di qualsiasi colore, compreso quello tecnico attuale, sempre più trascurano i principi della Costituzione in nome dei dettami delle banche centrali e dei principi dell’economia. Anche nel caso della mediazione è accaduto, poiché si è pensato che potesse essere uno strumento per ridurre gli arretrati civili, in ossequio a direttive europee che andavano in tal senso: peccato che, però, non sia stata seguita una corretta procedura costituzionale.

Ci sono altri casi in cui si rischiano pronunciamenti analoghi?
La stessa cosa accade ora con i provvedimenti governativi in materia di geografia giudiziaria e liberalizzazione delle professioni: con fretta e superficialità si agisce sacrificando la Costituzione in nome di dettami economici e inevitabilmente si arriverà a vizi costituzionali simili. Anzi, le dico già che nei casi appena citati è presente l’eccesso di delega.

Torno a chiedere: perché?
Si fa ricorso troppo spesso ai decreti legge, non più a leggi complesse elaborate dal Parlamento, e in questi decreti si trattano temi delicatissimi come l’accesso alla giustizia o riforma delle professioni.

Soluzioni?
Serve recuperare una cultura parlamentare e della separazione dei poteri: chi deve legiferare è il Parlamento, la magistratura deve fare la magistratura. Se guardo alle leggi degli ultimi anni, devo tornare molto indietro nel tempo per trovare una legge complessa e strutturata elaborata dal Parlamento. Per esempio, quella della riforma della professione di avvocato, attualmente in discussione, è una legge di 65 articoli fatta solo dal Parlamento, ma è una specie di mosca bianca.

Come sono gli umori della vostra “base” relativamente a questa vicenda?
L’avvocatura non è contraria alla mediazione in sé. C’è un detto tra gli avvocati virtuosi: la miglior causa che ho fatto è quella che non ho mai fatto. Ossia, sono riuscito a conciliare la vertenza prima di andare in giudizio. Questo tentativo gli avvocati virtuosi lo hanno sempre fatto: mediazione, conciliazione, transazione fanno parte del dna dell’avvocato e sono valori condivisi dall’avvocatura. Detto questo, così come era stata costruita la mediazione aveva dei punti deboli tra cui proprio l’obbligatorietà.

Perché?
Perché non prevede la tutela dei diritti in gioco ma l’incontro degli interessi. Il mediatore non è un giurista, è più una persona che mette d’accordo le parti ma senza necessariamente conoscere il diritto e non può quindi offrire una tutela dei diritti degli interessati. Non a caso, il 95% delle persone che va in mediazione ci va con un avvocato, anche se la mediazione non ne contempla l’assistenza obbligatoria.

Scarsa fiducia nei confronti dei mediatori?
Le faccio un esempio. Se una vittima di incidente stradale avrebbe diritto per i danni subiti, poniamo, a 50mila euro di risarcimento ma in fase di mediazione transa per 1000, i suoi diritti sono calpestati, ma tecnicamente si tratta di una mediazione riuscita. Ecco, un avvocato sarebbe in grado di dire a quella persona che i 1000 euro che per lui sono un grande risultato, in realtà non ne tutelano i diritti. Ecco, quando la mediazione viene scelta dalle parti, deve essere loro chiaro che non tutela i diritti.

Secondo i fautori della mediazione, questa sarebbe uno strumento per snellire la gestione delle centinaia di migliaia di cause pendenti: ora che potrebbe scomparire, quali altre vie suggerisce il Cnf per favorire questo snellimento?
Per esempio delle camere arbitrali istituite presso gli ordini forensi. Si tratta di una proposta che il Cnf sta portando avanti, per garantire tecnicità, tempi più brevi e rispetto e tutela dei diritti. Misure alternative al processo sono condivise non solo dal Cnf ma dall’avvocatura in genere, purché il cittadino sia sempre nelle condizioni di avere il diritto costituzionale di accedere alla giustizia. Vede, la mediazione costa molto, non è gratuita; nel diritto del lavoro c’era la conciliazione obbligatoria e gratuita, ma è stata eliminata. Perché costava troppo e non aveva quella funzione deflattiva del numero di cause e di rispetto dei diritti che avrebbe dovuto avere.

Da più parti si tende a indicare la magistratura come una sorta di “ispiratrice occulta” del pronunciamento della Corte Costituzionale. Che cosa risponde?
Posso dire con certezza che la Consulta si è sempre dimostrata autonoma e indipendente, senza considerare i desiderata di avvocature o governi pro tempore.

Avvocati: eliminare la obbligatorietà della mediazione e le sanzioni per gli avvocati

Guido Alpa, presidente del Cnf ha espresso ottimismo verso le novità riguardanti la mediazione obbligatoria in particolare è giudicata ottima la eliminazione dell’obbligatorietà della mediazione; sì alla abolizione della sanzione dell’annullabilità del contratto d’opera professionale con l’avvocato in caso di mancata informativa all’assistito; sì alla definizione di una competenza territoriale per gli organismi di conciliazione, sì alla difesa tecnica e sì anche alla eliminazione delle “esorbitanti sanzioni” previste dal decreto legislativo n. 28/2010 per incentivare il ricorso a modalità alternative di risoluzione delle controversie.

In un documento depositato in commissione si legge: “Il Consiglio non è contrario al sistema delle Adr ma ha sempre opposto profonde perplessità sulla normativa italiana adottata con il decreto delegato 28/2010, con particolare riferimento alla previsione della mediazione come condizione di procedibilità per numerose materie, alla mancata previsione dell’assistenza tecnica e alle disposizioni che sanzionano l’avvocato e il comportamento delle parti nel corso del procedimento“.

Perplessità è sollevata in merito all’effettiva capacità di funzionamento del sistema per come è consegnano, atteso che da un lato mediatori non dotati di adeguata professionalità non potranno risolvere in modo agevole i problemi; dall’altro che non sono stati previsti adeguati meccanismi di finanziamento.

Per il Cnf, dunque, bene alle soluzioni parlamentari che facoltizzano il ricorso alla procedura eliminando la obbligatorietà. E plauso va alle disposizioni delle proposte parlamentari che prevedono la difesa tecnica dell’avvocato in modo che “il procedimento di mediazione si svolga in un contesto capace di garantire la necessaria tutela dei diritti delle parti ed una reale consapevolezza degli accordi raggiunti”. Il Cnf inoltre guarda con favore alle soluzioni parlamentari che mirano ad abrogare l’annullabilità del contratto con l’avvocato se questi non informa della possibilità di mediare il proprio assistito